05 Ene 2024 Constitución, democracia y legalidad en la dimensión global
El tema «Constitución, democracia y legalidad en la dimensión global» plantea dos problemas teóricos fundamentales.
El primer problema es: ¿pueden existir constituciones, democracias y legalidad fuera del contexto estatal en el que nacieron estos conceptos e instituciones? Constitución significa ley fundamental y poder constituyente. ¿Dónde está el poder constituyente en la dimensión global? Democracia significa representación del pueblo, al menos en la versión de democracia representativa. ¿Quién es el pueblo y dónde está el Parlamento cosmopolita? Finalmente, la legalidad requiere la existencia de un poder legislativo; pero ¿dónde está el poder legislativo en la dimensión global?
Segundo problema: asumir que podemos hablar de Constitución, democracia y legalidad en la dimensión global, ¿pueden aplicarse a estas instituciones los mismos paradigmas desarrollados en el Estado, una vez descontextualizadas y alejadas de su “hábitat” natural, que es precisamente el orden nacional? La Constitución en el Estado implica una jerarquía de las fuentes del derecho: ¿dónde está esta jerarquía fuera del Estado? La democracia implica legitimación por un lado y «rendición de cuentas» por el otro: ni lo uno ni lo otro existen en una dimensión global. Finalmente, la legalidad implica obediencia a las reglas: el uso de la expresión «derecho indicativo» sugiere que muchas reglas globales carecen de herramientas para garantizar el «cumplimiento».
Si pasamos de este nivel teórico, de estos grandes problemas y pasemos al nivel aplicado, a las prácticas, encontramos una imagen completamente diferente.
Parto de la Constitución en la dimensión global. ¿Por qué, si no existe una constitución en la dimensión global, tantos tribunales constitucionales se remiten al Tratado de la Unión Europea, al Convenio Europeo de Derechos Humanos, a las convenciones que garantizan los derechos humanos y los derechos del niño? Gracias a estas continuas referencias, hechas por los guardianes de las normas constitucionales nacionales, a las normas que podemos llamar constitucionales globales, ¿no se produce una suerte de jerarquización desde abajo? Los tribunales constitucionales, en la medida en que se remiten a estas disposiciones supranacionales, ya sea para interpretar normas constitucionales nacionales o incluso para reconocer la existencia de principios gubernamentales, reconocen la existencia de normas superiores. Este fenómeno se refuerza cuando las decisiones preliminares se dictan ante tribunales «superiores». Por lo tanto, de hecho, ya existe una jerarquía implícita que se está construyendo en las leyes nacionales: los jueces reconocen la existencia de fuentes y normas superiores.
Lo mismo puede decirse de la democracia, porque hay organizaciones internacionales que tienen elementos de democracia en su interior. Pensemos en la brillante idea de Alberto Thomas para la OIT, con el concepto de representación tripartita, que logra la representación de intereses.
Entonces, si es cierto que la democracia representativa no existe en la dimensión global, no podemos ignorar el enorme desarrollo de la democracia deliberativa (democracia de debate, que tiene lugar durante el proceso de toma de decisiones), que sirve precisamente para llenar el vacío que deriva de la ausencia de una democracia representativa.
Finalmente, está el otro perfil de la democracia en la dimensión global: la promoción y defensa de la democracia. Pensemos en el papel desempeñado por el Fondo de las Naciones Unidas para la Democracia, el de la «Iniciativa europea paralela», el de la OSCE, el de la Comisión de Venecia. Estos organismos promueven, apoyan y a menudo hacen cumplir el desarrollo de instituciones democráticas dentro de los estados nacionales. Los Estados nacionales, que deberían ser los dueños de la democracia en la dimensión global, consideran que se respetan ciertos principios democráticos impuestos -aunque de forma no coercitiva- por organismos globales.
El Fondo de las Naciones Unidas para la Democracia actúa financiando iniciativas de la sociedad civil que, de este modo, ejercen presión sobre los gobiernos nacionales para aumentar la tasa de democracia en los sistemas nacionales.
Desde hace algunos años, el Tribunal de Estrasburgo plantea un enorme problema de democracia a la democracia más antigua del mundo, a aquella de la que todos aprendieron democracia: el problema del «derecho de voto» de los presos en el Reino Unido. En adelante, hay un tira y afloja en curso entre el Tribunal de Estrasburgo y el Reino Unido sobre este asunto.
Por lo tanto, la pregunta con la que comenzamos se invierte: ¿cómo puede afirmarse la democracia fuera del contexto nacional? Por el contrario, los organismos ultra estatales exigen que los gobiernos nacionales respeten ciertos principios democráticos.
Lo mismo puede decirse del principio de legalidad. Esto tiene muchos usos en los sistemas nacionales: es el principio de respeto de la ley, pero también el principio sobre cuya base se debe controlar la legalidad de la ley. ICANN, el organismo que regula Internet (la red global) es un organismo privado, una «corporación sin fines de lucro» constituida en el estado de California y uno de los reguladores globales más importantes; por lo tanto, ciertamente desempeña una función pública. Los estatutos” de ICANN aplican a ese organismo el “derecho a una audiencia”, la “revisión judicial”, el principio de participación, el “derecho a ser informado”, el principio de transparencia, etc. Esto significa que incluso a un regulador global de naturaleza privada se le aplican las reglas del «estado de derecho» típicas de las organizaciones estatales. Sin embargo, en el espacio global la legalidad es incompleta. Existen alrededor de 2000 regímenes regulatorios, los guardianes, en términos de legalidad en general, los tribunales son mucho menos numerosos, unos 120, a los que hay que añadir unos 200 «órganos cuasijudiciales», es decir, órganos que, aunque no sean estrictamente judiciales, ejercen su acción en forma procesal y concluyen sus actividades con una evaluación del «cumplimiento» o del «incumplimiento», que a menudo también tiene una función adicional, pudiendo asumir un papel «proactivo».
¿Cuáles son las implicaciones de estas observaciones para el derecho comparado? Creo que la comparación jurídica debe intentar repensarse a la luz de todo esto. La comparación jurídica tiene inherente en sí misma la idea de la nacionalidad del derecho, es decir, la idea de que el derecho se compone de órdenes separadas que, a lo sumo, pueden compararse entre sí. Se parte así de una realidad superada por las «órdenes comunicantes». Por lo tanto, debemos ir más allá de las comparaciones, abandonar el principio de nacionalidad de derecho e impulsarnos hacia la dimensión global.
Sabino Cassese
Juez constitucional. Profesor emérito de la Scuola Normale Superiore de Pisa
